构建完备的证券期货犯罪刑事规制体系

　　——证券期货犯罪的刑事立法完善研讨会观点综述

　　本刊记者 杨 赞

　　随着我国证券期货市场的不断发展和壮大，证券期货犯罪也呈现出愈演愈烈态势。完善证券期货犯罪刑事规制体系是保证我国证券期货市场发展、完善证券期货市场法律调控体系和保护投资者合法权益的现实需要。近日，由中国社会科学院法学研究所主办，北京市亚欧律师事务所协办的“证券期货犯罪的刑事立法完善”理论研讨会在京举行。来自高等院校、科研院所及司法实务部门的近百名专家学者出席会议，就“证券期货犯罪的理论基础”“操纵证券期货市场刑事界定”“从业禁止制度适用”“证券期货犯罪的立法与司法考量”等议题展开深入探讨。

　　看点

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　　证券期货犯罪的基础理论问题

　　整顿和规范金融秩序、完善惩治证券期货领域的刑事犯罪，是当前刑法研究中迫切而热门的研究领域之一。中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授赵秉志指出，证券期货犯罪的纷繁发展态势以我国资本市场“新兴加转轨”的特殊阶段为背景，具有社会危害大、专业性强、查处难度大等特点。刑法理论和司法实务中，证券期货犯罪构成要件的法益范围、规范内涵以及具体犯罪的刑种和刑度设置都存在较大争议。对此，中国社会科学院法学研究所研究员陈甦认为，由于我国证券期货市场发展过于迅速，实际的监管需求迫使民商法、行政法、刑法几乎同步进行规制。为了协调各部门法之间的关系、促进证券期货法律体系的良好运转，继而达到更有效地规制证券期货市场的目的，应倡导跨学科的综合性研究方法，用实证主义、立法论、司法论等多种方法研究证券期货犯罪的立法完善。

　　关于证券期货犯罪的实质，北京大学法学院教授白建军认为，证券期货犯罪的本质是对权力资源、财富资源和符号资源等优势资源的滥用，刑法应紧密围绕资源优势的不当交易和滥用进行规制，重点打击“基准操纵”“高频交易”“幌骗”等新型证券市场操纵行为。结合刑法规定，河北大学政法学院教授苏永生对严重后果型证券期货犯罪的罪过形式进行了梳理：证券期货犯罪中的行为犯、数额犯和情节犯属于单一罪过立法，其罪过形式应当是故意，而严重后果型犯罪的立法属于择一罪过立法，罪过形式就包括故意与过失。因此，刑法对严重后果型证券期货犯罪的规定，也应明确规定过失的情形及相应的刑罚。

　　证券期货犯罪给传统的刑法原理和司法实务带来了挑战，需要刑法理论界和实务界共同反思。全国人大法律委员会委员、清华大学法学院教授周光权认为，对刑法谦抑性原则的传统看法并不符合现代社会治理犯罪的需要。刑法谦抑性的侧重点应在于制约司法，而非限制立法。证券期货刑事立法完善中，需要增设一些新罪，特别是增设危险犯。中国社会科学院法学研究所助理研究员赵希赞同上述观点。她认为，刑法谦抑性原则的核心不在于“抑”，而在于“谦”，应将其理解为审慎地划定刑法的范围，特别是在司法实践中严格遵循罪刑法定原则。

　　对于行政罚款和刑事罚金的配置和衔接，中国社会科学院法学研究所商法研究室主任、研究员陈洁认为，行政罚款和刑事罚金所承载的实质功能相同，因此，对于资本市场中的违法行为，没有必要同时规定行政罚款和刑事罚金。同时，应反思行政罚款和刑事罚金的协调性问题。鉴于刑事处罚的严厉性，针对同一违法行为的刑事罚金数额本应高于行政罚款，但目前的立法规定并不符合这一基本逻辑。此外，对行政罚款和刑事罚金款项全部上缴国库的做法也会对相关投资者的利益造成损害。鉴于证券期货犯罪与传统犯罪在不法构造、不法属性以及罪责内涵上的区别，北京大学法学院教授梁根林认为应恰当配置行政监管、行政处罚与刑事处罚之间的关系，证券期货法律规制体系首先需要严格的行政监管。南开大学法学院副院长、教授刘士心赞同这一观点。他认为，证券期货领域的刑法规制不应操之过急，应给市场发展留下更多的发展空间，过于频繁的刑事立法有失刑法的严肃性，应侧重证券期货行政监管方式和体系的完善。

　　看点

　　02

　　证券期货犯罪的几种重点类型

　　健全操纵证券、期货市场罪的认定标准，是当前资本市场刑法制度建设的重要任务，其理论前提与实践基础在于对操纵证券、期货市场罪的实质进行准确把握。上海交通大学凯原法学院副教授谢杰认为，操纵证券、期货市场罪的犯罪实质是对证券、期货合约以及其他金融衍生工具或者投资者资本配置决策进行非正当控制并从中谋取金融交易利益。中央财经大学法学院教授郭华认为，我国目前的证券期货刑事立法简单地将期货放置在证券之后，进行统一规定，忽视了期货的特殊属性，影响了对期货犯罪的合理有效规制。证券期货刑事立法的完善应重视对期货特殊性的研究，尊重期货市场规律，合理设计相关犯罪的构成要件和刑罚配置。对于操纵证券市场犯罪行为的刑事推定，北京市顺义区检察院检察官王新认为，证券、期货市场操纵手段日益翻新，信息操纵与交易操纵往往交叉并用，信息的及时、准确披露与否，往往是判断行为异常性、操纵与否的手段。需要确立并完善刑事推定规则：大盘的跌幅或股价的波动，即价量变动不是认定操纵行为情节严重的必要因素，只要有制造此种危险的可能性即可。

　　内幕交易犯罪违背了证券市场“公开、公平、公正”的交易原则，损害了投资者的利益，极大破坏了市场交易秩序，成为当前证券市场健康发展的“毒瘤”。中国政法大学刑事司法学院院长、教授曲新久认为，互联网金融及电子交易方式蓬勃发展之后，内幕交易的规制才逐渐纳入刑法轨道，但证券刑法的立法层面还存在诸多亟须解决的问题。华东政法大学博士研究生闻志强总结了我国内幕交易刑事立法的不足，主要表现在法定入罪标准虚置化、入罪情节模糊化、刑罚力度较轻以及程序法与实体法、行政执法与刑事司法衔接不畅等问题。对此，北京市检察院刑事审判监督部主任王新环建议在立法层面完善我国内幕交易犯罪的刑法规制，在该罪名刑事立法的确定性、精细化、专业性和体系性方面加强研究和落实。

　　关于利用未公开信息交易罪的犯罪主体、规制领域、情节标准、法定刑等问题，上海交通大学凯原法学院教授张绍谦建议，一是适度扩张该罪的主体范围，以与未公开信息的接触程度，以及能否利用职务、业务便利接触未公开信息来确定主体范围；二是适度延伸该罪的规制领域，将邮币卡等金融衍生品包括在内；三是合理建构该罪的定罪标准，适当提高“情节严重”的标准，减少刑事司法实践的随意性；四是采用倍比罚金制与限额罚金制相结合的方式合理配置该罪的法定刑。分析我国金融证券市场发展，做空行为是股市暴跌的重要原因。南京审计大学法学院讲师郭研认为，对于刑法上的做空行为，应区分单纯做空与恶意做空、正常交易与违法犯罪、一般违法与破坏金融管理秩序犯罪等的不同。对于上述做空行为的区别，北京大学法学院教授刘燕建议要进行有说服力的刑法论证，对于符合既定商业规则的单纯做空行为不应当由刑法规制，而对于恶意做空股市并造成法益侵害的行为，应进行刑法上的规范性评价。

　　随着互联网的发展，证券、期货交易中出现了“非法设立、帮助设立网络平台”的不法行为。深圳大学法学院助理教授乔远谈到，非法设立、帮助设立网络平台的行为并不能被直接认定为刑法所规定的“非法经营证券、期货业务”，这为刑法的适用带来了困难。应当承认，证券、期货交易中“非法设立、帮助设立网络平台”的行为并未侵害新的法益，但其对非法经营罪所保护之法益的侵害程度已不容忽视。北京外国语大学法学院副院长王文华教授对此持谨慎态度。她认为，对于非法设立、帮助设立网络平台进行证券期货交易行为按照非法经营罪处理在解释论上没有问题，但非法经营罪这个口袋罪范围太大，加上实践中存在很多电子商务企业采取设立网络平台方法从事违法行为，是否需要增设一个独立的新罪，值得关注和研究。

　　看点

　　03

　　证券期货犯罪的立法司法考量

　　深层理念决定制度构建。中国社会科学院法学研究所所长、研究员李林认为，不能将证券期货的立法、司法及行政监管问题简单理解为经济问题、法律技术问题，从更深层次上看，它属于政治问题、政策问题的范畴，关涉社会稳定和经济秩序健康有序发展。证券期货犯罪的刑事立法中，专家学者和立法、司法部门应站在客观中立、负责任、理性科学的立场上进行考量，在国家本位、市场本位和公民本位中进行合理抉择和协调。

　　证券期货犯罪刑事规制体系的完善，是在传统证券期货犯罪规制尚未健全，新的证券期货违法犯罪行为层出不穷的背景下展开的。吉林大学法学院教授李韧夫梳理了我国证券期货犯罪的刑事立法现状：一是刑法没有对证券犯罪与期货犯罪的定罪方式和量刑模式进行区分，二是证券期货犯罪中单位犯罪的规定尚不完善，三是证券期货犯罪相关司法解释的规定有很大完善空间。结合上述立法现状，北京大学法学院教授储槐植认为，证券期货犯罪的立法上存在刑法超前规制而行政法规定滞后、刑法的操作性不强等问题，应将经济犯罪行为纳入行政法范畴中，在行政法中增设罪刑条款，改变附属刑法“附而不属”的现状。中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员刘仁文回应说，在刑法理论上的确需要重视证券与期货之间的差别，反思目前证券与期货并列规定的简单做法。另外也需要反思目前我们证券期货犯罪的立法体制，即需要考虑是否将证券期货犯罪规定在行政法中，而非由刑法单独加以规定。

　　证券期货刑事立法的完善应回应司法实务中的实际问题。某一具有重大争议性的具体问题往往是刑事立法相关制度不够完善所造成的。公安部经济犯罪侦查局第二直属总队处长王崇青认为，首先，完善证券犯罪立法必须坚持最后性、协调性、等价性原则，在刑法中对证券犯罪采取空白刑法规范模式，只规定罪名和法定刑，将证券犯罪的构成要件或行为样态规定于证券法律法规中；其次，设定证券犯罪种类需综合考虑法益侵害、发生频率、国际接轨等因素；再次，健全证券犯罪刑罚体系要按各种证券犯罪社会危害性大小排列，合理规划自由刑期限，取消拘役刑和无期徒刑，实行无限额罚金刑。中国刑法学研究会常务副会长、中国社会科学院国际法研究所所长陈泽宪认为，证券期货刑事立法的完善需要协调刑法与其他法律之间的关系，特别是刑法与证券期货法律法规之间的关系，两者关系的理顺能够为司法实务提供更为清晰的操作标准。同时，要重视证券期货犯罪本身的特殊性，一方面，在刑事实体法中对犯罪圈的划定、构成要件的规定需考虑证券期货市场的特殊性。另一方面，在程序法意义上，需考虑证券期货犯罪的侦查、起诉和审判是否进行一些特殊的制度设计。

　　西南石油大学法学院讲师田维建议，我国证券期货犯罪的立法需要从立法模式协调、罪名协调、法定刑协调等方面完善。在立法模式上，我国刑法关于证券期货犯罪的主要内容已经规范定型，仅需要针对证券期货犯罪的发展变化情况进行适当修改完善。在罪名协调上，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪以及操纵证券、期货市场罪的构成要件应进一步完善，并应考虑将期货犯罪独立于证券犯罪进行设置。在刑罚配备上，证券期货犯罪的刑罚处罚应坚持谦抑性原则、适度轻缓原则以及经济性原则，进一步突出财产刑的适用、完善职业禁止的相关规定、增设对单位的资格刑。

　　证券期货犯罪由于自由刑的固有弊端、罚金刑的威慑力度有限、“剥夺政治权利”的适用性不强等原因，刑事从业禁止制度的适用是必要的。对于从业禁止的性质界定，中国政法大学刑事司法学院教授王平认为，参考刑法第三十七条对“从业禁止”的规定可知，从业禁止并不属于刑罚，从业禁止带有处罚的性质，其本质上也不属于保安处分。苏州大学王健法学院教授李晓明指出，刑法修正案（九）规定的从业禁止具有剥夺职业资格、预防犯罪等特征，其性质属于资格刑。具体到证券期货犯罪资格刑的实施，应当采取剥夺资格证书的手段，增强行政处罚与刑事处罚的协调性。中南财经政法大学刑事司法学院讲师王复春认为，对“职业”的理解应结合再犯罪预防的需要、犯罪所侵犯客体的性质等进行实质化判断。证券期货犯罪中，利用职业便利或者违背职业义务的犯罪可按职业类别和市场类别分类，借鉴行政处罚中市场禁入的经验，从再犯罪预防的角度理解和适用刑法中的从业禁止。