在个别案件中，受案法院变换了直接适用的法的替代方式，以法律选择的除外条款确保了强制性规范的适用。“中国银行（香港）有限公司与广东省农垦集团公司、广东省农垦局担保合同纠纷案”即是如此。该案历经广州中院和广东高院两级审判，案情扼述如下：广东省银行香港分行（下称香港分行 ）与粤垦国际有限公司（下称粤垦国际）签订贷款协议，广东省农垦集团公司向香港分行出具的担保书约定适用香港法律。后因履约发生争议，诉至广州中院。广州中院在直接适用的法尚未入法之前，开创性地适用了该制度。审案法官在对该案卷宗进行整理的“要点提示”中明确指出：“在我国对对外担保有强行性或禁止性规定的情况下，涉外审判中对外担保的法律适用应适用‘直接适用的法’——中国法，而不是通过公共秩序保留或法律规避排除当事人选择的法律”。但二审法院改变了这一裁判依据，转而援引合同法第126条第1款即“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外”。可见，案涉中国法律中的强制性规范被适用的依据是对当事人意思自治的除外规定。应予指出，选法除外条款仅是对当事人意思自治的限制，它指涉的情形应当是那些不允许通过意思自治选法的合同，以及必须附条件地选法的合同。这样一来，广东高院就根本改变了案涉强制性规范的适用依据：一审法院依直接适用的法的制度原理，而二审法院则改依意思自治除外条款。

　　上引诸案例，争点均聚焦于中国大陆有关对外担保的强制性规范的适用问题上，为我们横向比较各法院给出的适用依据或制度提供了平台。不同法院在不同案例中杂用法 律规避禁止制度、公共秩序保留制度及法律选择的除外条款来解决相同的问题，这揭示了司法实践中存在较为普遍的制度替代。由于若干替代制度都旨在维护法院地法中的强 制性规范，此种关注对象的共同性与功能上的共通性使直接适用的法制度即便在缺位的情况下，仍然可通过体系中的其他替代制度补缺救济，形成相对稳定的体系内平衡。但也正是因为这种功能上的重合，促致了这些制度次生出新的冲突。

　　3

　　入法后的制度干扰

　　法律规避禁止制度、公共秩序保留制度与直接适用的法制度均指向对法院地法中的强制性规范的保护，存在功能设定上的重叠。在新法引入直接适用的法制度后，就会造成彼此之间的制度干扰问题。由于三者的适用位序及功能侧重在理论上是不同的，彼此之间的制度干扰本可因此消解，但在司法实践中，理论上的区分被弱化或消除，致三者的适用再次从理论上的边界明晰转变为彼此干扰。以下具述之。

　　（一）功能层面的制度干扰

　　基于本文主旨，此处以直接适用的法制度为中心，分别论证它与法律规避禁止、公共秩序保留两制度之间的干扰现象。

　　1.与法律规避禁止制度的干扰

　　“涉外民事关系法律适用法解释一”第11条再次规定了法律规避禁止制度，这自然地与涉外民事关系法律适用法第4条规定的直接适用的法制度相纠结。厘定两条所指“强制性规定”的关系，是正确理解两种制度彼此替代与干扰的基础。现行主流立场一般承认两类强制性规定具有关联，就二者的关联程度又主要分为两种观点：

　　一种观点认为，法律规避禁止制度所指强制性规定包含了直接适用的法所指的强制性规定。有观点指出，从比较法经验看，在法院援引法律规避的三种情形之中，“理论上 法律规避旨在维护的规范外延涵盖了涉外民事关系法律适用法第4条下的强制性规范”，并因此引发了“法律规避与强制性规范的适用条件都具备，应适用何者”的问题。

　　另一种观点则认为，法律规避禁止制度本质上为公共秩序保留制度的特殊形态，鉴于司法实践异常罕见且功效不佳，我国应抛弃该制度，借助先进的直接适用的法制度和传统公共秩序保留制度，编织维护国家利益和个案公平的安全网。这种观点实质上是将法律规避禁止制度所指的强制性规定进行分解，分别纳入直接适用的法与公共秩序保留制度的保护范围，从而消隐自身。此种立场隐含的前提是，直接用的法制度与法律规避 禁止制度之间存在制度干扰。

　　只要法律规避禁止与直接适用的法所指的强制性规定有意义上的重合，两种制度就必生干扰。至于二者重合关系为何，从上述两种观点来看，只具有程度上的差异，不能否认干扰的可能。两类强制性规定无疑都含有公益色彩，这种共同的公益因素，不仅将直接适用的法与法律规避禁止制度关联起来并促致干扰的发生，而且它还不可避免地将两者最终与公共秩序保留制度关联起来，这就导致了三者之间的制度冲突。

　　2.与公共秩序保留制度的干扰

　　直接适用的法制度与公共秩序保留制度之间的干扰更为明显，因为两者所指的强制性规范更具亲缘性。

　　其一，因直接适用的法所指强制性规范源于公共秩序保留制度所指公共利益，二者被认为是“混为一体（lumped with together）”的。最高院在“涉外民事关系法律适用法解释一”第10条中指出，其所指强制性规范是涉及我国“社会公共利益”的规范；并且在就该司法解释的《答记者问》中，时任最高院民四庭负责人指出：强制性法律一定包含了本国社会公共利益的考量；强制性规定的直接适用，与公共秩序保留条款一样，都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度。这些表述和立场以前引司法实践都凸显出直接适用的法与公共秩序保留制度所指强制性规范之间的内在关联。

　　其二，在直接适用的法的思潮尚未兴起之前，其捍卫公共利益的功能就一直是由公共秩序保留制度予以担当的，并在所谓的公共秩序的积极运用过程中或径直以积极的公共秩序形式表现出来。在国际私法中，公共秩序保留制度的运用方式分为消极运用和积极运用两类。积极运用是通过肯定内国法律中的某些规范具有强烈公益性，因而具有对抗作为准据法的外国法得以适用的强制性。此种运用方式被认为是直接适用的法的前身。在直接适用的法思潮兴起并入法之后，它与公共秩序保留制度之间的分工就必须得到澄清，否则，直接适用的法就仍然可能被当作为是公共秩序保留制度的积极运用，无独立存在的必要。

　　直接适用的法、法律规避禁止以及公共秩序保留制度三者彼此分别或交互发生制度上的干扰，主因是它们均以维护法院地法中强制性规范的适用为己任。强制性规范虽有类型上的差别，但由于三种制度所指强制性规范都具有国际性的即对抗法律选择的能力，三者因共同关切而走向相互干扰就成为可能。

　　（二）制度干扰的理论消解

　　超越具体适用情形，仅将目光聚焦在三种制度的保护对象，并在功能上着力揭示其共同性，这是制度干扰得以发生的原由。然而，此种立场无疑一种抽象，或者更准确地说是一种无视，无视这些制度具体运用上的特征性差异。简言之，即便这些制度立足共同的关切即强制性规范的适用，但只要它们在运用方式特别是关切的侧重点上有所错位，三者之间的制度干扰就可避免，并彼此协同或互补。

　　1.具体适用的位序差别

　　适用位序上的差别将三种制度隔离在不同的时空中从而避免干扰的发生。就其适用序位看，直接适用的法、法律规避禁止以及公共秩序保留分别属于前冲突规范、冲突规范中和后冲突规范的情事，各制度均有不同的有效时空域。

　　直接适用的法作为在前冲突规范阶段发挥作用的制度，在某种意义上不能算作冲突法的适用制度，毋宁说是冲突法适用的前提制度。它从涉外民事关系中分流出特定部分由其调整，余下部分才交由冲突规范调整。进入冲突规范后，司法者才会接触到、也才可能适用法律规避禁止制度。反言之，在考虑是否适用法律避禁止制度的时刻，直接适用的法制度的适用问题业已考虑并完成，无需再行考虑适用与否。两者作用的时间和阶段不同，干扰也就无从真实发生。在经过法律规避禁止制度的检验后，如果某一案件中当事人的行为构成法律规避，那么该制度将被启动以确保法院地法中强制性规范的适用。如果并不涉及法律规避，则在完成对外国准据法的选定和查明后，司法者才会触及并考虑是否适用公共秩序保留制度。因此，司法者在运用公共秩序保留制度时，直接适用的法制度和法律规避禁止制度均不再予以考虑。

　　三种制度因适用位序上的自然落差，使它们被置于不同的时空之中。而将三者关联起来认为它们之间存在制度干扰的观点，就是立足于一种超越不同时空的形而上的基础。如果复原三种制度各自作用的不同时空，它们之间的干扰就会自然消散。

　　2.功能侧重的特征差异

　　即便三种制度在功能上均旨在落实对法院地法中强制性规定的保护，它们的功能侧重点亦存在差异。此类差异被表达为三种制度各自得以适用的构成要件上的、客观的特征性差异，从而有效地错开三种制度适用上的干扰。

　　第一，直接适用的法的特征性条件。直接适用的法所指的强制性规范最突出的特征性条件是它的“直接性”，这种直接性也被称为优先性或超越性（overriding），它是相对于冲突规范的选择而言的。它对涉外民事关系的调整先于冲突规范发生作用，并与冲突规范的作用形成否定性相继关系，即当它发生作用时，冲突规范被排除适用；当它不发生作用时，冲突规范介入调整。直接适用的法的这一条件特征在对比公共秩序保留的适用条件时，尤为明显。

　　第二，公共秩序保留的特征性条件。该制度之适用条件的特征主要表现为普遍性和防御性。普遍性是指，该制度一般性地适用于所有需要适用外国法的涉外民事关系领域和每个具体案件。由于该制度是法院地国法律适用中的安全阀，因此该制度应当在所有适用外国法的民事关系及每个具体个案之中进行检查性运用。只有当被择定的外国法的适用确保不会有损内国公共秩序时，该外国法才通过公共秩序保留的安全检查，而被司法者在具体个案中准入、准用。反之，直接适用的法制度并不一般性地适用于所有关系和个案，而是只适用于那些存在应直接适用的强制性规范的关系领域中，如涉劳动关系中劳动者权益的保护等。

　　防御性是指，公共秩序保留制度虽然必须在每一类法律关系和每一个案件之中主动适用，但它排除外国法适用的力量却是内敛的。它不是首先将外国法排除在外，而是先行承认外国法一般地具有被适用的资格，仅在适用外国法之后会发生内国不可接受的适用后果的情形下，才排除该外国法的适用。公共秩序保留制度的防御性还特别突出地表现在这样的观点、判例甚至立法中，即外国法被排除后并不当然地适用法院地法。这就有力地回击了那些将公共秩序保留制度视作法院地法变相回归、粉饰法院地法适用的“基本规则”的立场。对照而言，直接适用的法制度就是一种富有攻击性的强势安排，排除外国法的适用不是它的条件和目标，确保内国法律中的强制性规范被适用，才是它的唯一、 最高和最终的目标。

　　第三，法律规避禁止的特征性条件。该制度与前两种制度之间的条件差异更明显，其“软”、“硬”特征也相对容易把握。“硬”特征是指，在客观方面，当事人有制造或改变连接点事实因素的行为。这一特征使它与其他两个制度在适用条件上的区分简单、明了，并无需主观方面的裁量或考虑。“软”特征是指，在主观方面，当事人有规避法律的意图。无主观意图，即无规避可言。在决定是否适用法律规避禁止制度时，需要究明当事的主观意图。在这一点上，直接适用的法和公共秩序保留两种制度则表现出“客观性”，即它们只是分别关注规范本身的性质、目的和外国法适用后的客观效果。

　　综上，三种制度彼此之间的干扰可通过具体适用的位序和条件予以消散。具体适用的位序落差可理顺并隔离三者的适用时空域，避免冲突；功能设定的特征性条件则使三种制度分别发挥各自的作用。

　　（三）制度干扰的实践发生

　　适用位序上的隔离以及功能侧重的特征性差异，本可使三种制度之间的干扰被消解。然而，司法实践中一再发生的制度替代案例提示出，制度干扰并非只具有形式上的可能性。事实上，在直接适用的法入法后，由于实践操作现实地破坏了隔离三种制以免彼此干扰的上述条件，从而导致被隔离开来的三种制度在实践中再次发生制度干扰的现实风险。

　　1.适用位序的重合

　　适用位序的时空重合，使直接适用的法跌落入冲突规范的适用之中、之后，“越位”地与法律规避禁止、公共秩序保留制度相冲突。这种情况的出现，是因为该制度所指强制性规范界定上的悖论。直接适用的法事实上预设了一个不言而喻的前提，即存在事先就明确、现成的直接适用的强制性规范，当某一案件发生后，即可判断案涉规范是否属于应直接适用的强制性规范。然而，真实的处境是，如何识别直接适用的强制性规范是运用该制度的关键前提和难点所在。比较法上的辨别标准是要求考虑强制性规范的适用结果，即“应考虑规范的性质、目的以及适用或不适用的结果”。悖论由此产生：为了适用和界定强制性规定，就不得不考虑其适用后果；但这种结果导向式的辨别方式，就使直接适用的法制度不可避免地跌入后冲突规范的时序中，从而与公共秩序保留制度的适用相重叠，因为后者的适用也必须权衡外国法适用对内国公益的损害程度。

　　同样地，法律规避禁止制度也需要权衡被规避的内国法中的强制性规定在适用和不适用情况下导致的不同效果，并因此与直接适用的法制度相竞合干扰。典型例子如“中国公民王伟与中国公民张莉泰国旅游结婚案”。该案当事人未达法定婚龄，在泰国旅游期间以宗教方式结婚，我国法院判定婚姻无效。按传统观点，本案是法律规避问题。但有学者认为，法院事实上是将该案的法定婚龄作为直接适用的法予以适用。该学者也不赞成将案件作为法律规避问题来处理，认为“将一些实质上属于蕴涵重大社会和经济利益类的涉及‘直接适用的法’适用之案件作为法律规避问题的案件处理是值得商榷的”。暂且不论本案究竟涉及法律规避禁止还是直接适用的法制度，应予关切的焦点是，本案是如何将两个适用位序不同的制度现实地关联在一起并发生两者竞合适用即制度干扰的争论的。究竟起来，一个重要的缘由是，对婚龄规定是否属于直接适用的强制性规定存疑。如果该规定是明显的、事先即可判断的直接适用的法，则根本不会发生法律规避禁止的适用，也就不存在二者的冲突；正因为其性质不明，需辅助以适用后的结果判断，才使其进入冲突规范之中与法律规避禁止制度发生适用竞合的干扰。可见，三种制度所指强制性规定在界定、区分上采取结果考虑，抹平了三种制度本来拉开了的适用上的时空位序差异，最终使三种制度重新被置于一个共同的平台之中，现实地激活了被消解的制度干扰问题。

　　2.功能特征的弱化或消除

　　理论上，三种制度功能的特征差异越大，彼此适用的边界就越清晰，干扰就越不可能发生。单就法律规避禁止而言，它就具有明显不同于直接适用的法和公共秩序保留的“软”、“硬”两特征。因此，即便后两者存在制度干扰的可能，但它们与法律规避禁止制度之间则不应出现此种干扰情形。然而，基于法律规避禁止制度在运用上的如下两方面发展趋势，它的功能特征正在或已经被弱化或丧失。

　　一方面，法律规避禁止制度运用上的客观化吁求，要求限制揣度规避者的内心，从而有使该制度弱化乃至不再探究当事人主观意图的倾向。这一变化剥夺了该制度独有的“软”特征。法律规避的客观化不仅使其变质，而且也拉近甚至消除了其与直接适用的法、公共秩序保留制度之间的距离。如此，适用法律规避禁止制度将会更多地考虑冲突规范指向的外国法与内国法中的强制性规定之间的关系，这使它非常接近公共秩序保留制度的适用模式。并且，在判断法律规避是否成立时对法院地法中强制性规范的特别考虑，也使该制度的适用更接近直接适用的法制度的思维模式。

　　另一方面，法律规避的“硬”特征也在弱化甚至丧失。 在一般情形下，法律规避行为在涉外民事关系产生、变更或终止前、后，有明显的改变连接点事实因素的客观表现，并因此与直接适用的法、公共秩序保留制度的适用情境有明显区别。但在如下两类情况，这种行为特征将会消失。一是当事人通过挑选或制造，而不是通过改变连接点事实因素实施规避行为，这个规避行为就很隐蔽，在该法律关系发生争议之后也就很难被发现。如果案件涉及法院地法中的强制性规定，则得到援引适用的很可能是直接适用的法而非法律规避禁止制度。然而，不能否认的是，此类案例也同时符合法律规避禁止制度的适用情形。

　　二是在涉外合同领域的法律规避行为更为隐蔽，行为特征更不明显，并引发合同领域是否存在法律规避以及应否废除法律规避禁止制度这两个有意义的争论。争论的发生在很大程度上与涉外合同的首要选法规则即意思自治的性质和选法范围相关联。由于意思自治就是当事人决定，我国立法甚至允许当事人无关联地选法，有观点就认为，法律规避及其禁止制度在合同领域中不存在，自然也就谈不上法律规避禁止与直接适用的法制度之间的冲突与干扰。但本文认为，合同领域仍然属于法律规避禁止制度的作用范围。理由如下：（1）从理论或应然的角度看，立法允许当事人选择法律，甚至选择与合同没有关联的法律，但并不能就此推论，立法允许当事人以法律规避的形式选择法律，这是两个概念。（2）从现实或实践的角度看，在司法实践中，前文所援引的大多数案例都是在涉外合同领域中发生，法律规避禁止制度被法院用作断案的依据之一。依现在看来，这些案例中的法律规避禁止制度是对直接适用的法制度的替代，但不能忽视的是，这些案例中存在两种制度适用竞合的情境，这也是法律规避禁止制度能够替代发挥作用的原因。（3）从逻辑或体系的角度看，由于法律规避禁止制度在“民通意见”及“涉外民事关系法律适用法解释一”中均是作为法律适用的一般性规范出现，所以除非另有规定，该一般性规范在合同领域中的适用不应被排除或限制。（4）从规范的历史角度看，最高院曾经在2007年专门就涉外民商事合同的审理出台过一部司法解释，该司法解释第6条明确规定了合同领域中的法律规避禁止制度。

　　必须承认的是，合同领域中的法律规避的行为特征非常不明显，甚至就直接以合法的形式出现，因为规避行为表现在当事人的选法或变更选法的过程中，而选法的自由性和变更选法的合法性，使隐匿其中的规避行极难被识别。这样的法律规避，其可被识别的客观特征几乎消失，其可被识别的主观特征又极难定断，从而易于躲避法律规避禁止制度的遏制。在实践中一个典型但隐匿存在的法律规避就极可能由直接适用的法或公共秩序保留制度予以替代遏制。

　　3.制度干扰的实践考察

　　直接适用的法入法以来在我国司法实践中的适用，凸显了三者之间的现实干扰。

　　（1）与法律规避禁止制度的现实干扰

　　据笔者不完全统计，自直接适用的法入法至今，约有72则案例涉及其适用，至少在6则案例中法院模糊了法律规避与直接适用的法之间的关系。按照这6则案例中两种制度之间的干扰或重合方式，又可分为三类：

　　一是制度模糊。指法院在判决文书中虽然只援引直接适用的法作为裁决依据，但同时又指出当事人的选法行为“规避”了国内的强制性或禁止性规定。“规避”一词揭示了裁判者对直接适用的法与法律规避之间的关联性思考。

　　二是制度置换。指法院在本应适用直接适用的法的情形下，仍然援引法律规避禁止制度排除外国法的适用，从而延续了直接适用的法入法前的做法，如“佛山市顺德区东骏投资有限公司与中国银行股份有限公司佛山高明支行借款担保合同纠纷案”。对外担保问题在直接适用的法之前主要是由法律规避禁止制度予以规范的，但直接适用的法入法之后，至今至少有23则案例不再援引法律规避禁止，而是援引直接适用的法条款。本案作为直接适用的法入法后的案例，仍然援引法律规避禁止制度，也直接彰显了两种制度在直接适用的法入法后仍然彼此替代的现象。

　　三是制度并用。指法院在判决中并用直接适用的法和法律规避禁止两种法律依据。在针对对外担保的问题上，至少有2则案例法院同时援引了两种法律依据。以最高人民法院终审的“中国银行（香港）有限公司与广西壮族自治区商务厅、刘经纶等一般担保合同纠纷案”为例，案涉问题是，广西壮族自治区商务厅作为担保人为某涉外贷款合同向境外金融机构提供担保，现境外金融机构向广西省高级人民法院起诉，要求该商务厅承担担保责任。受案一审法院援引的法律依据有二：一是涉外民事关系法律适用法第4条，即直接适用的法规则；二是最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，即涉外合同中的法律规避禁止制度。上诉后，最高人民法院对一审法院的法律适用进行了确认。应当说，同时援引两种不同的制度作为依据，本身就说明了两种制度的重叠，并且也正是由于对直接适用的法在适用上的后移，才会导致与法律规避禁止制度适用的重合。

　　（2）与公共秩序保留制度的现实干扰

　　自直接适用的法入法至今，据笔者不完全统计，我国法院适用公共秩序保留制度排除外国法适用的案例共有15例。其中有6则案例表现出了直接适用的法与公共秩序保留制度之间的适用干扰。鉴于此类案例在法律关系及法律适用的推理上基本一致，此处仅举“东亚银行有限公司与金逢源（香港）国际有限公司、东莞市金逢源铝制品有限公司、东莞市冠华铝材有限公司、凌瑞云、龙国祥、吴淑琳等融资租赁合同纠纷案”说明。该案涉及主从合同关系。主合同关系为原告与被告香港金逢源公司形成的融资租赁合同关系，从合同关系为原告与被告东莞金逢源公司等形成的保证合同关系。受案法院认为，对外担保直接关系我国社会公共利益，而原告与被告关于保证合同适用香港特区法律的约定违反了我国社会公共利益，故参照公共秩序保留规则，案涉从合同争议应适用中国内地的法律。可见，对外担保中的审批和登记等规定作为“强制性规范”，在直接适用的法入法前曾引起法律规避禁止与公共秩序保留制度之间的适用干扰，在直接适用的法入法后，这种干扰并没有在实践中完全消失。相反，司法实践凸显了问题的复杂性，这就是使直接适用的法制度加入到了与前述两种制度的冲突、替代与并用之中。

　　4

　　制度干扰的体系再平衡

　　直接适用的法在冲突法制度体系中的确立，需要与和它具有共同关切的法律规避禁止制度以及和它具有亲缘关系的公共秩序保留制度之间在体系之内进行再平衡，如此方能确保涉外民事关系法律适用法的制度体系能协同建构有的涉外民商事交往秩序。再平衡的策略有二：一是硬性再平衡，即硬性切除制度重叠部分，乃至整体废除某一制度。二是柔性再平衡，即在保留三种制度的前提下，通过适当方式协调它们之间的分工。鉴于三种制度在应然层面具有不同的功能定位，即便冲突也只是部分功能重叠所致，因此更适合的方式不是简单的切除，而是在适用上强化时序落差，在功能定位上进行错位和部分切割，这就是柔性再平衡方案。

　　（一）强化时序差异

　　前已述及，直接适用的法、法律规避禁止与公共秩序保留三制度分别在冲突规范适用前、中、后三个阶段发挥作用。因此，让三者在适用位序上严格地各就其位，冲突也就自然消散。明确并拉开适用位序的落差，最关键和紧要之处是如何认定相关规范是否为应直接适用的强制性规范。

　　如何识别应直接适用的“强制性规范”，是最艰难的问题。上文曾提及，欧洲国家的主要做法是看规则是否作了明确或明显的宣示。但就我国现有的应直接适用的强制性规则看，这些规则虽然可能带有“必须”、“禁止”等强硬表态，但并无明显的无论准据法为何都必须适用的类似宣示。为此，可通过两种方式进行实践上的判别：一是借助司法认定途径，即对于审案前业已被明确定性为强制性规范的，法官应依直接适用的法制度确定法律适用，而没有法律规避禁止和公共秩序保留制度发生作用的前提。对于此类强制性规范的事先确认，应以两种途径明示：一种途径是静态和滞后的，这就是立法和司法解释等规则的例示，如“涉外民事关系法律适用法解释一”第10条；另一种途径是动态和发展的，这就是 司法案例或指导案例的例示，从而明确某些案涉规范属于应直接适用的强制性规 范。二是通过比较法上的考察，提炼出大多数立法界定直接适用的法的标准，作为辅助参考，再立足中国语境探究特定规则的目的，以此判定其是否属于直接适用的法。此外，识别直接适用的强制性规范的标准具有较强的时空性，不仅受特定国家或法域情势的影响，而且也受不同时代风尚的限制。因此，其识别标准在更多时候是一个实践抉择的问题。在案涉规范是否属于直接适用的法所指的强制性规范事先存疑的情况下，还可结合功能差异进行体系性的制度间再平衡。

　　（二）强化功能差异

　　1.法律规避禁止制度的功能转向

　　所谓法律规避禁止制度的功能转向，也就是调整其功能，赋予其新的使命。这个新的功能或使命不再是强调和捍卫强制性规范尤其是法院地法中的强制性规范的适用，而是转向为遏制规避、恢复法律选择的秩序。直接适用的法与法律规避禁止制度所具有的共同关切包括两点：其一，都关注强制性规范；其二，都关注法院地法中的强制性规范。因此，最简单、也是最有效的治本策略是错开二者的关注焦点：首先是错开二者关注的方向，其次是错开二者关注的对象，再次是错开二者关注的层面。

　　错开二者关注的方向，是要补全法律规避禁止制度的功能方向，从单边禁止走向对称的双边或多边禁止。这种补全意味着，法律规避禁止制度不仅是遏制对法院地法的规避，同时也应是遏制对外国法的规避。由于作用方向上的超出，使法律规避禁止制度表现出不完全等同于直接适用的法制度的功能：后者只针对法院地法，前者则针对法院地和外国法律规范。功能方向的不等同，降低了二者发生制度干扰的概率。

　　错开二者关注的对象，也就是要革新法律规避禁止制度的功能指向，即不应将其定位为捍卫强制性规范特别是法院地法中的强制性规范之适用的制度，而应变革地调整为捍卫内、外国法律体系彼此间在冲突法上的被指引（本应适用）的秩序，即捍卫此法与彼法的选择适用秩序的制度。如此，法律规避禁止就能彻底摆脱与直接适用的法之间的干扰，因为后者保护法院地法中的强制性规范与前者所保护的法律适用的选择秩序之目标业已相去甚远。

　　错开二者关注的层面，是指将法律规避禁止针对的对象从法律规范提升并转向至法律体系，而将直接适用的法的关注对象保留在法律规范。直接适用的法关注的是特定法律体系中的特定法律规范，而法律规避禁止是在准据法指定过程中的适用制度，鉴于准据法首先是指一种“法律体系”（system of law），而非法律规范，这就再次将直接适用的法与法律规避禁止两种制度在应用层级上进行了区分：法律规避禁止是在法律体系的选择过程中被适用，而直接适用的法是下沉至特定法律体系中的具体法律规范之适用。简言之，当考虑的是整个法律体系层面的法律适用问题时，只有法律规避禁止制度的适用；而在考虑特定法律体系的具体规范的适用问题时，则只有直接适用的法制度的适用。

　　2.公共秩序保留制度的功能减负

　　对直接适用的法与公共秩序保留的关系而言，因两者均涉及公共利益而发生干扰。 特别是在公共秩序保留以积极肯定的方式发挥作用时，更会与直接适用的法制度的适用发生重叠。解决问题的方案是，切除公共秩序保留的积极功能，一方面为公共秩序保留制度实施功能减负；另一方面则将其积极功能交由直接适用的法制度予以承担，从而让二者一前一后分别从不同角度保护公共利益，同时也据此实现二者的和谐共处。

　　我国主流教材通常认为公共秩序的功能具有两面性，不但具有消极的否定功能，还具有积极的肯定功能。对公共秩序的此种功能定位容易造成两方面的难题：一方面，积极的公共秩序占据了本属于直接适用的法的应用空间，从而在直接适用的法入法后出现制度干扰；另一方面，积极的公共秩序也很难与当前公共秩序保留的主流趋势和主要适用方式即结果说相协调。因为结果说是以适用外国法为前提，然后再行排除，而直接适用的法根本就排除外国法的适用，也就谈不上外国法适用的结果考虑。为此，宜收敛公共秩序的扩张性（offensively），将其保留给直接适用的法，公共秩序则回到防御性（defensively）的立场。这就要求公共秩序保留制度让渡出一部分功能。 公共秩序保留制度的功能减负后，直接适用的法与公共秩序保留的功能关系可概括为对称的两面：前与后、白与黑、显与隐、攻与守的关系。为突出公共秩序保留的守势功能，强化其与直接适用的法的功能分工，在以公共秩序排除外国法的适用之后，并不当然适用内国法律，仅在穷尽各种法律适用救济后仍然无法可依的，才兜底适用法院地法。应予明确的是，此时适用法院地法，在性质和理由上具有截然不同的意蕴，它不再是公共秩序保留，而是对准据法被排除之后的无法可依状态之最终救济，类似于在外国法无法查明或查无规定的情形下法院地法的适用。这就将“公共秩序保留”制度改造成了“公共秩序排除”制度，前者是否定（外国法）之中肯定（内国法），这可能使司法者颠倒性地为了肯定而否定，从而质变为隐秘的直接适用的法制度；后者只是单纯消极的否定（外国法），彰显其消极退守性。

　　对于公共秩序保留与公共秩序排除之间的差别，在立法表述上可以涉外民事关系法律适用法第5条和民法通则第150条为例进行比较。前者是公共秩序保留，即排除外国法后，法律适用的空间被保留给内国公共秩序。在法律适用的态势上，有攻有守，公共秩序保留与直接适用的法容易被隐秘地互换。后者是公共秩序排除，即仅限于消极否定外国法的适用，并没有将法律适用空间立即、无条件地保留给法院地公共秩序，在法律适用态势上有守无攻。显然，公共秩序保留是攻守平衡的规则，但它在攻击性方面无从与直接适用的法制度明显地区分开来，干扰从而发生；公共秩序排除则是纯粹的守势规则，能与直接适用的法的攻势形成互补，而非冲突。

　　在判例中，公共秩序保留与排除在应用上也有重大的实践差异，并因此分别与直接适用的法制度发生和不发生适用上的干扰。以“华比富通银行与广东省水 利厅担保合同纠纷案”为例，该案一审广州中院运用公共秩序保留制度就清晰地 表现出了攻守兼备的特征：首先以当事人选择香港法违背内地有关对外担保的强制性规范为由，否定了所选香港法的适用（守），然后再适用法院地法中的强制性规范（攻）。以今评古言，该案本应是典型的直接适用的法制度的适用，但一方面该制度尚未入法，另一方面即便在入法的情形下，在该规范是否属于直接适用的强制性规范的性质不明时，也可能导致直接适用的法制度与作为攻势的公共秩序保留制度之间的竞合、干扰。反过来，如果对公共秩序保留制度予以减负，将其担负的制度攻势分解给直接适用的法制度，仅保留守势功能，则可有效回避两种制度的干扰。这正是二审即广东高院的裁判思路。该判决展现了公共秩序排除制度的极佳运用：首先是以公共秩序排除了当事人所选香港法的适用（公共秩序保留制度的守势），此后并不立即适用法院地公共秩序（公共秩序保留制度的攻势），而是通过适用第二顺位的选法系属即最密切联系确定了应予适用的准据法。在公共秩序保留的此种纯守势运用下，就尽可能地避免了直接适用的法与公共秩序保留之间的制度干扰。

　　综上，在适用方式上强化三种制度的位序差异，并在实质层面对三者的功能进行重新定位与分配，能够让三者各得其所：直接适用的法制度肩承的是在冲突规 范适用前的法院地强制性规范的保护功能；法律规避禁止制度肩承的是在冲突规范指引中的遏制规避功能，通过功能转向，为直接适用的法制度“挪地盘”；公共秩序保留制度肩承的是在冲突规范指引后的避免伤害功能，通过功能减负，为直接适用的法制度“腾空间”。以此两方式对直接适用的法制度实现边界硬化，明晰三者各自的适用界限。

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　　结语

　　直接适用的法制度在中国的入法被司法界解读为“一大亮点”，被赋以在冲突规范之前对涉及公共利益的事项先行前瞻性保护的功能。由于其操作上的直接性，回避了冲突规范间接调整过程中冗长、复杂、不定的风险和低效率。新制度的引入是解决问题的新希望，冲突法的运用自此多了一个值得肯定的新制度。但是，如果不考虑直接适用的法自身在界定和识别上的困难，并且，如果不考虑直接适用的法在新法中的确立对冲突法既有制度业已建构起来的体系性平衡的冲击，就会引发更为复杂的新旧制度之间的适用冲突，导致司法实践中相同问题依据不一的失序。因此，必须要在直接适用的法制度的入法与既有制度之间进行多边互动，在宏观格局上统筹考虑并合理安排直接适用的法、法律规避禁止、公共秩序保留三者的功能布局，让三种制度在功能定位上各得其所，在功能发挥上各就其位，才能对内合立法和司法之力重构各制度间的体系再平衡，对外合三制度协同的体系之力驭役冲突规范实现精准选法。