案情：2007年6月，犯罪嫌疑人吴某通过编造虚假中奖信息，要求中奖人通过银行转账缴纳保证金的形式，向不特定手机号段发送虚假信息，共骗取10余名被害人财物8万元。其后，吴某发现其中一名被害人张某系自己同母异父的弟弟，遂将骗取张某的1万元予以返还，并取得被害人张某谅解，表示不再追究其刑事责任。后因其他被害人报案，犯罪嫌疑人吴某被公安机关抓获归案，并如实供述犯罪事实，此案告破。

　　分歧意见：关于犯罪嫌疑人吴某涉嫌诈骗被害人张某的1万元是否构成犯罪以及是否应当计入犯罪数额的问题，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人吴某诈骗被害人张某不构成犯罪，骗取的1万元不应计入犯罪数额，理由是根据最高法、最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。本案中，被害人系吴某同母异父的弟弟张某，犯罪嫌疑人吴某已经将骗取张某的1万元予以返还，并取得被害人张某谅解，表示不再追究其刑事责任。应当严格按照司法解释规定，不按犯罪处理，不将诈骗被害人张某的1万元，计入诈骗犯罪数额。

　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人吴某诈骗被害人张某的行为构成犯罪，被骗取的1万元应计入犯罪数额，理由是犯罪嫌疑人吴某运用技术手段通过网络发送诈骗信息时，是向不特定对象实施的犯罪行为，主观上并没有意识到是在向其弟弟张某进行诈骗，被害人张某因相信其收到的虚假信息而向犯罪嫌疑人吴某转移财物导致受到财物损失，已构成诈骗罪既遂，犯罪嫌疑人吴某向张某返还财物的行为，是犯罪既遂后对涉案财物的处理行为，不影响对诈骗罪犯罪构成以及诈骗数额的认定。

　　评析：笔者同意第二种意见。

　　为更好地理解和适用相关刑法规定中的亲属条款，有必要探寻立法原意，并严格限制适用亲属条款的条件：

　　一方面，我国刑事法律对侵财案件中亲属条款的规定主要涉及以下几项内容。刑事诉讼法第108条第6款规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高法、最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理；教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。

　　上述规定确立了司法机关在处理针对家庭成员和近亲属实施侵财犯罪时，认定犯罪的谨慎原则和除外原则，为司法机关在具体案件中认定亲属间犯罪提供了具有可操作性的方法和路径。

　　另一方面，全面理解我国刑法范畴中亲属条款的立法原意及限制。刑法范畴中的亲属关系，其立法目的是为了保护被犯罪行为侵害的家庭伦理关系，反映了立法者对于社会现实的深刻认识及对社会伦理关系的充分重视。这种以血缘关系和姻亲关系为纽带建立的家庭关系是构建和谐社会秩序的前提和基础，在犯罪的特殊预防、对社会关系的保护等方面与一般性刑事犯罪有着较为显著的区别。基于以上考量，笔者认为，在司法实践中，有必要对适用亲属条款进行严格限制，主要应当满足以下条件：

　　一是犯罪嫌疑人作案时，主观上应当明知侵害对象是自己的近亲属或者家庭成员。犯罪嫌疑人作案时往往利用了家庭成员及近亲属之间的信任关系，以及在进入犯罪场所方面独特的便利条件，相比其他犯罪分子，更容易实施犯罪行为，而且在对近亲属及家庭成员的财产等法益造成损害的同时，严重破坏了正常的家庭关系和伦理道德，这是亲属间犯罪与普通犯罪的重要区别。

　　二是犯罪嫌疑人系单独作案或者参与共同犯罪的范围仅限于家庭成员或者近亲属。犯罪嫌疑人组织、指使其他人对自己的家庭成员或者近亲属实施犯罪行为，因介入了外部人员的破坏因素，突破了法律对维护家庭伦理关系的考量，故不能适用亲属条款。最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理；教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。

　　上述司法解释对以上两种情形进行了明确区分，有利于正确适用亲属条款，对犯罪行为进行更为精准的裁判和惩罚。

　　三是犯罪行为既遂后，对家庭成员或近亲属的赔偿及获得谅解的情形不影响对犯罪行为性质和罪名的认定。亲属条款的适用应当以实施犯罪行为时为准，犯罪行为既遂后，犯罪分子得知被害人系自己家庭成员或者近亲属，积极进行赔偿，获得对方谅解并表示不予追究刑事责任的，系犯罪后的补救措施，可以根据刑事诉讼法关于刑事和解程序的条款，在量刑时予以从轻考虑。

　　亲属间侵财犯罪是日常生活中常见的犯罪情形，通过严格限制亲属条款的适用范围和条件，在对犯罪分子进行适当的惩罚和警示的同时，有利于实现刑法的特殊预防目的，也能更好维护我国家庭伦理道德和社会结构的稳定。

　　（作者单位：山东省邹城市人民检察院）