【案情】

　　沈某购买透视牌和隐形透视眼镜准备用于诈赌，并让张某组织人来赌博。张某在不知沈某实施诈赌的情况下又联系了王某、李某到其家中与沈某以扎金花的形式进行赌博。沈某利用透视牌和隐形透视眼镜实施诈赌，共赢得王某、李某二人人民币5万余元，张某从中抽头渔利共计人民币8000余元。

　　【评析】

　　围绕沈某诈赌行为的性质的认定，以及对沈某、张某的行为应如何定性，存在三种不同观点。

　　第一种观点认为，沈某实施的诈赌行为属于赌博行为。

　　第二种观点认为，沈某实施的诈赌行为属于诈骗行为。

　　第三种观点认为，沈某实施的诈赌行为是赌博行为与诈骗行为的竞合。

　　结合本案来看：

　　首先，沈某的行为不属于赌博行为。最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》是针对个案而出台的指导性意见，主要适用于在行为人在人流较多公众场所设置赌博圈套，诱骗不特定的被害人参赌而骗取他人财物的行为。与本案的情形并不相同，不能机械套用。虽然沈某表面上是通过赌博的形式取得他人财产，但实际上其取得财产并非通过利用赌博的偶然因素，而是利用事先准备好的透视牌和透视隐形眼镜来达到控制输赢的目的，整个行为不具有偶然性，不符合赌博的特征，沈某的行为不构成赌博罪。

　　第二，沈某的行为是诈骗行为。沈某是为了实现非法占有的目的，而组织他人参加赌博，在赌博活动中隐瞒了自己能够控制输赢的事实，使王某、李某产生赌输了的错误认识，并在该意识的支配下将现金交付给沈某，且数额较大，完全符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。

　　第三，张某的行为不构成赌博罪。由于沈某的行为不符合赌博的行为特征，其并非通过赌博的手段实施诈骗，而是以赌博为名实施诈骗，其诈赌不是赌博行为与诈骗行为的竞合，而是单纯的诈骗行为。所以张某仅组织王某、李某二人赌博，根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，聚众赌博需组织三人以上，所以其行为不构成赌博罪。

　　综上所述，笔者同意第二种观点，沈某的行为已构成诈骗罪，应以诈骗罪定罪处罚，张某的行为不构成犯罪。