摘要：2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案（九）》第十七条对“侵犯公民个人信息罪”进行相关修订，2016年山东临沂罗庄徐玉玉案的爆发，引发了民众对自身信息可能被滥用深深的担忧。2017年6月1日正式施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）则全面阐述了打击侵犯公民个人信息犯罪实施细则，具备很好的操作行。但实务中仍然存在法律界定模糊地带，如出售网络上已经存在的公开信息能否构成侵犯公民个人信息罪？笔者试图从四个方面进行阐述，认为虽然是网络上公开的信息仍然受到法律保护，出售该信息行为应当评价为“侵犯公民个人信息罪”。
关键词：网路 公开信息 出售 侵犯公民个人信息
一、问题的提出：出售网络公开信息无明文规定
《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定了三种侵犯公民个人信息行为，达成情节严重的，构成犯罪。分别是“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息”，“违反国家有关规定，在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的”，“窃取后者以其他非法获取公民个人信息的”。2017年6月1日正式施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》则明确了“公民个人信息”、“违反国家有关规定”、“提供公民个人信息”、“以其他非法方法获取公民个人信息”、“情节严重”等内涵。但实践中存在着大量搜集于网络上公开的企业信息并用于销售，能否构成犯罪有较大争议。争议的焦点主要是：（1）是否违反了国家规定？（2）是否系出售行为？（3）搜集的企业信息是否系公民个人信息？（4）是否具有社会危害性？
[基本案情]王某等人2010年开发“云客宝”软件，该软件可以从阿里巴巴等公开的商贸网站上采集企业信息，信息内容主要包括企业联系人、电话号码（主要是手机号码），后王某等人成立某科技有限公司，将搜集的企业信息数据备份至公司数据库内。该公司招聘销售人员以收取会员费形式向社会不特定群体推销“云客宝”软件，购买会员后可以根据个人喜好大批量搜索相关数据。部分会员购买权限后在网上发布“优质电销名单，通话率98%”等内容，以0.5至1元每条不等的价格将从“云客宝”软件中搜索的企业联系人姓名、联系电话、地域等关键内容销售给推销信用卡、出售发票等客户。截止2016年10月份，该公司数据库共有3400余万条企业信息，发展会员4800余人，获利400余万元。
王某等人行为能否认定为侵犯公民个人信息罪？该案侵犯的对象较为特殊，与保护网络上相对隐蔽的公民个人信息具有较大不同，如徐玉玉一案，被告人杜天禹利用网络漏洞工具,通过植入木马的方式,非法侵入山东省2016年普通高等学校招生考试信息平台网站,取得该网站管理权限,非法获取2016年山东省高考考生个人信息64万余条。后杜天禹通过腾讯QQ、支付宝向陈文辉出售上述信息10万余条,获利14100元。无论是刑法法条本身还是司法解释，也没有明确提出对出售网络上公开的企业信息是否构成犯罪。
二、认定王某等人构成侵犯公民个人信息罪思路
（一）企业信息中含有公民个人信息应当认定为刑法保护意义上的“公民个人信息”
司法解释第一条对“公民个人信息”有了较为明确界定，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。2013年最高检、最高法、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》，公民的个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证据号码、电话号码等能够识别公民个人身份或者设计公民个人隐私的信息、数据资料。根据上述规定，虽然王某等人搜集每一个企业信息所包括内容多达数十条，如还有注册资本、员工人数、主营产品等，但王某等人搜集的企业信息中含有企业联系人姓名、电话号码、地址、所在公司名称、规模等内容，该内容与自然人身份特征、活动情况密切相关，被他人知悉后能够作为基本素材对其实施特定目标行为，如对其实施诈骗或者推销。王某等人搜集信息内容不因其内容庞杂而被掩盖了本质，虽然是表面上是企业信息，但实质上不能否定其系公民个人信息。
有认为认为，王某等人搜集的信息属于公开的信息，任何人都可以适用。王某等人在阿里巴巴、工商总局、慧聪网等网站上搜集的企业信息属于具有高度公开属性，即任何人只要登录该网站就能够查询到包含联系人姓名、联系电话等信息，该联系人主动将自己联系方式等内容予以公开，是为了获得交易的机会，与一般意义上公民个人信息保守性相违背。当王某等人搜集的公民个人信息和企业信息一同在网络上公开时，即作为企业信息推广的一个组成部分，意味着对公民个人信息权的让渡，因而与刑法保护的不愿为别人知悉或不希望扩散的公民个人信息有所区别，不能简单等同于侵犯公民个人信息罪中保护的公民个人信息，理应承受非交易人的推销，哪怕是恶意的电话骚扰。
笔者认为该种观点一方面混淆了个人信息与个人隐私的区别。简单的认为网络上的信息是公开着，而非在网络上的信息均是私密的。实际上，主动公开并不等于主动接受“被骚扰”。每一个公民的信息都在一定范围内公开着，往往与其他信息内容相互交织的呈现在他人面前，公民个人信息不同与个人隐私，公民个人信息包括姓名、住址、联系电话、身份证号码等等，日常生活中这些信息或多或少在一定范围内被他人知晓，这些信息之所以没有被滥用，是因为这些信息一般都是按照我们意愿被他人知晓，因而每个公民的信息均处于稳定的公开状态。即便个人信息已经公开，仍有可能成为刑法典第253条之一所规定之犯罪侵犯的对象。例如，有关国家机关或者部门为救济、救助或者奖励而公示了公民个人信息，若其工作人员将在工作中收集的这些公示信息出售或者非法提供给他人，情节严重的，就构成出售、非法提供公民个人信息罪。（刑法修正案九之前的罪名）另一方面也忽视了发布信息者的初衷，如律师发布联系方式是为了获得案件委托，不会想要接受贷款、保险等推销电话，再反观王某等人一案中，被侵犯的企业信息联系人发布信息目的是为了获得推销自身产品交易机会，如慧聪网上的企业信息是与产品信息绑定在一起，客户打开网站首先是看到了产品信息、图片、介绍，认为合意才会点开联系人一栏拨打电话寻求商业合作，不是发布企业信息被他人推销产品或业务，“云客宝”软件目的则是让购买数据人向企业联系人推销等，违背了企业在商贸网站上发布信息的初衷，造成了“公民个人信息被不应当知道的人知道”的后果。
（二）王某等人行为属于出售公民个人信息
出售，汉语意思是商品与货币的交换形式，简而言之就是卖出去。王某等人的行为利用自行抓取的数据信息，储存于网站数据库，通过编辑软件功能，对会员搜索时间和内容进行限制，设立销售组，雇佣二十余人进行电话营销，收取相关费用，同时明知道该企业信息包括了联系人姓名、电话号码等属于公民个人信息内容，仍然予以出售，理应认定为侵犯公民个人信息罪中的“出售”行为。但有人提出，王某等人行为不是销售行为。理由是销售要有具体内容，如将某一条信息以一定的价格销售出去，但王某是以会员形式允诺其在一定时间内无限制的搜索下载，其收取的会员费并不是销售行为，而是提供服务的服务费。对此，笔者不予认可。理由是销售形式具有多样性，如“一手交钱、一手交货”、“以货易货”等；销售也可以是用一条信息多少价格，或者是一类信息多少价格，或者是一定期限内提供信息多少价格（即包月）等等。其表现形式具有多样化。
有人提出，即使认定王某等人的行为是销售，其行为也是合理的。理由是“云客宝”等软件初衷一方面是为商贸网站上商家进一步扩大销售产品机会，另一方面也为购买企业信息的销售员增加销售机会，造就双赢的效果，其出发动机是善的，并且软件搜索结果呈现的时候并未删减企业相关信息，鉴于犯罪嫌疑人王某等人为此付出的成本，适当收费是合乎情理的。笔者认为，该看法仍然没有摆脱“服务费”的陷阱，一方面既承认收取会员费系销售行为，另一方面又在“目的”方面对此行为进行辩解，而“目的”合理的说法在上文已经得到驳斥。
有人提出，获取的公开信息能否向他人有偿提供，目前我国法律、行政法规和部门规章没有规定。理由是，《网络安全法》规定，经被收集者同意，是合法提供公民个人信息的形式之一。对于作为企业信息组成部分公开的公民个人信息，在被他人合法收集后，如果有偿提供给他人时，是否需要被收集者二次同意，目前我国法律、行政法规和部门规章对此情形没有明确规定。从这段话中，无法看出作者认为收取费用提供企业信息行为是否属于“销售”，该观点可以总结为两点：第一，网络上公开的企业信息不需要允许即可以被搜集；第二，合法搜集的信息是否允许有偿提供无相关规定明确。关于“公开的信息”需要不要经允许，笔者在上文已经有所论述，认为“公开的信息”也需要保护，且不说王理等人是否需要被搜集者被人的同意，单从形式上看，其在相关网站上搜集数据行为就不被允许，如慧聪网等网站的法律声明中均明确表示：“任何单位或个人不得以任何方式非法全部或部分复制、转载、引用、链接、抓取或以其他方式用使用本网站的信息内容”。
（三）王某等人的行为违反了国家有关规定
王某等人的行为违反了2012年12月全国人大常务委员会通过的《关于加强网络信息保护的决定》，该规定第一条开宗明义的指出：任何组织和个人不得出售或者非法向他人提供公民个人电子信息；第二条则规定了网络服务提供者和其他企业事业单位在业务活动中收集、使用公民个人电子信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经别收集者同意。有人提出，2016年11月通过的《中华人民共和国网络安全法》第四十四条规定任何个人和组织不得“非法”出售或者“非法”向他人提供个人信息。也就是不再规定一律不得出售，而是区分合法和非法。笔者认为，在理解《中华人民共和国网络安全法》第四十四条规定还需要结合该法第二十二条第三款规定来看，“网络产品、服务具有收集用户信息，其提供者应当向用户明示并取得同意；涉及用户个人信息的，还应当遵守本法和有关法律、行政法规关于个人信息保护的规定”。结合“侵犯公民个人信息罪”中也只是提到了“出售”而不是“非法出售”。仔细分析，两者之间并不存在绝对矛盾，在具体案件的处理结果上是一致的。所谓“合法出售”需要出售的信息具有合法来源，而这必然要求相关权利人具有知情权并作出允诺出售的意思表示。即便“合法出售”以“出售”行为在侵犯公民个人信息罪构成要件符合性中成立的话，也会被害人承诺的违法阻却事由，而不追究相关行为人刑事责任。
王某等人的行为从形式上看，违反了《关于加强网络信息保护的决定》，从实质上讲，也没有《中华人民共和国网络安全法》第四十四条“合法出售”的情形，其未经权利人许可私自将企业销售人员姓名、手机电话等信息搜集起来并予以出售的行为属于“违反了国家有关规定”。
（四）王某等人的行为具有社会危害性
关于王某等人行为是否具有社会危害性在实务中是争议最大的地方，部分人对王某等人行为的出罪解释基本上也是基于此而展开的。其主要理由有以下三个理由：一是增加了商贸网站交易机会，王某等人从阿里巴巴、慧聪网等网站上搜集的企业信息属于公开信息，其向客户提供该企业信息是为其他企业提供交易机会，促成交易完成，没有违反他人公布企业信息的初始目的；二是没有侵犯法益，王某等人的行为没有进一步扩大公开范围，即使没有他们的行为，其他人仍然可以搜索到该企业信息，王某等人的行为没有侵犯公民个人信息的安全和自由，也没有侵犯他人隐私权；即使他人利用信息进行违法活动，与“云客宝”也没有必然联系，不应由王某等人担责；三是保护互联网信息搜索服务的发展，企业公开信息是为了向更多人推广自己，王某等人建立数据库旨在向付费会员提供企业快速搜索服务，不违背企业提供者的意愿，如果对王某等人的行为用刑罚加以处罚，势必会遏制和影响互联网信息搜索服务的发展。
笔者认为，王某等人有无社会危害性仍然需要从两个方面进行考量。第一是考量王某等人获利的本质。王某等人利用“云客宝”软件搜集企业信息，这些信息任何人都可以从网上搜集，既然可以免费获取，为什么有人会选择去花钱购买软件？因为购买“云客宝”软件的会员可以在极短的时间内获取上万条某一地区联系人姓名、联系方式、地址信息，如果自己在网上自行搜索查找，则花费数十日也未必能实现一半，这里面涉及的是时间成本问题。前文已经论述，每一个人的信息都处于相对公开的状态，按一般情形，若想得到他人的姓名、联系方式、地址，在不考虑时间的成本情况下，通过打听、蹲点等方式基本上是可以实现的。购买“云客宝”软件的会员黄某某（已被提起公诉）印证了笔者这一判断。王某等人在主观上也是明知软件的核心价值是联系人姓名、联系电话、地址，从“云客宝”手机版首页广告语“寻客，为销售而生”，也能充分说明王某等人出售是非常具有针对性的，即为销售而生，是为销售员推销而生，是单方的销售行为，不是所谓的增加商贸网站交易机会。所以，王某等人深知自己行为获利的本质，即出售企业信息中联系人姓名、联系电话、地址。
第二是考量王某等人有无侵害法益。侵犯公民个人信息罪保护的是公民通信安全和自由，防止自己信息被不应当知道的人而知道，具有安全和隐私双重保护需要。我们可以从信息发布者的角度来看，如自己是经营纺织企业，在商贸网站销售布料，发布信息的初衷是为了让别人来购买自己的商品，并不是为了获取别人向自己推销的机会，实际上正是由于王某等人开发的“云客宝”软件，诸如保险、信用卡、贷款、发票等骚扰电话不胜其烦，在一定程度上侵害了自己通信自主权，而这些骚扰电话本可以不必存在的。随着我国深化经济体制改革，新设立的企业如雨后春笋一样大量出现，王某等人信息数据库已经有3400万条信息，并且每天都在大量增加。笔者认为，如果不将互联网搜索服务从严规范，向善的方向进行引导，而任由其发展，谁都无法保证自己不是下一个被侵害的对象。
